Por: Adrián López Casab
La cláusula de Efecto Material Adverso (también conocida como MAE o MAC por las siglas de su nombre en inglés Material Adverse Effect o Material Adverse Change, respectivamente) se ha convertido en una de las cláusulas más relevantes, y objeto de una cuidadosa negociación, en operaciones con firma y cierre diferidos, principalmente en contratos de operaciones de fusiones y adquisiciones (M&A), aunque también se ha vuelto frecuente su inclusión en otras clases de transacciones.
La cláusula de Efecto Material Adverso es una disposición contractual que otorga a una parte (usualmente al comprador) el derecho de terminar un contrato o transacción, o dar lugar a una nueva negociación para modificar sus términos, en caso de que ocurriera un evento que modificara de manera sustancial la condición financiera, operación y/o industria en la que se desarrolla el target objeto de la transacción. En otras palabras, la función principal que tiene esta cláusula es prever y distribuir entre las partes los riesgos que podrían materializarse en el periodo que transcurre entre firma del contrato y el cierre de la operación. Esta disposición suele incluirse en los contratos bajo la forma de una condición suspensiva para el cierre de la operación; aunque también es usada como calificador de declaraciones y garantías, limitando su alcance a/en aquellos escenarios en los que tuvieran efectos “materialmente adversos”.
Desde su perspectiva, lógicamente el comprador busca que la cláusula de MAE sea lo más amplia posible, ante la dificultad en prever todos los supuestos que pudieran dar lugar a una afectación a la situación (económica, legal, operativa, etc.) del target. Por su parte, el vendedor generalmente busca incluir la mayor cantidad posible de matices y excepciones (carve-outs) para limitar, en la medida de lo posible, los casos en los que el comprador pudiera ejercer su derecho a retirarse o renegociare los términos de la operación. Casos comunes de excepciones a esta cláusula son cambios en condiciones de la industria del target, cambios en la legislación, cambios en mercados financieros o de capital, eventos de caso fortuito y fuerza mayor, acciones implementadas por la otra parte, entre otras. En los últimos años se ha buscado mayor especificidad en las excepciones para incluir, por ejemplo, pandemias y ciberataques como exclusiones al ejercicio de la salida de una operación con fundamento en la cláusula de MAE. Las excepciones suelen ser uno de los aspectos más negociados en esta clase de disposiciones.
En ciertas operaciones, particularmente en las que intervienen entidades de capital privado, es posible encontrar cláusulas de “reverse MAE”, en virtud de las cuales los vendedores negocian disposiciones que les permiten terminar la transacción si ocurre un efecto material adverso respecto al comprador o sus fuentes de financiamiento.
Al ser una cláusula con origen en common law y considerando las características del sistema jurídico mexicano, lo ideal en contratos sujetos a esta jurisdicción, es incluir parámetros cuantitativos (generalmente monetarios) para tener un criterio objetivo para determinar la materialidad, y no dejarlo a criterio de jueces que en ciertos casos y debido a las características del mercado mexicano, suelen no estar familiarizados con la resolución de conflictos derivados de esta clase de contratos.
La cláusula de Efecto Material Adverso representa un importante mecanismo para, en lo posible, equilibrar y distribuir los riesgos entre las partes en una operación con firma y cierre diferidos. En su redacción, es muy importante contar con una asesoría técnica y técnica-legal que permita negociar correctamente sus elementos críticos como lo son sus excepciones y definir y acotar los parámetros de materialidad.
