Por: Adrián López Casab
En el mercado mexicano, los acuerdos entre accionistas o socios han adquirido una creciente relevancia con el objeto de regular las relaciones entre inversionistas, fundadores y, en general, con los otros socios en una sociedad, sea cual sea la razón por la que hayan adquirido tal carácter. En este contexto, las cláusulas de put y call representan instrumentos jurídicos que otorgan a los accionistas mecanismos de control sobre la transferencia de acciones y flexibilidad en los términos de entrada y salida de una sociedad para sus inversionistas.
La cláusula de call option o call es aquella en virtud de la cual una parte adquiere el derecho, más no la obligación, a adquirir activos o acciones de otra u otras partes enajenantes, a un precio determinado o determinable, la cual se obliga a transmitírselos en caso de ejercicio del derecho por la parte adquirente. Esta cláusula es atractiva, por ejemplo, para inversionistas que buscan consolidar su control en una sociedad, invertir de manera escalonada en atención a resultados, o para fundadores que buscan mantener opciones de recompra de acciones adquiridas por inversionistas externos.
Por su parte, la cláusula de put option o put es aquella que otorga a su titular el derecho, más no la obligación, a vender activos o acciones a la parte adquirente, a un precio determinado o determinable, la cual se obliga a adquirirlos en caso de ejercicio del derecho por la parte vendedora. Esta cláusula es comúnmente utilizada en el contexto de joint ventures (coinversiones) para regular la salida de una de las partes, o en inversiones de capital privado o de riesgo en activos o acciones en las que es posible que no exista una posible opción de salida como una venta secundaria, oferta pública inicial o porque el mercado no está completamente desarrollado.
En la redacción de esta clase de cláusulas existen dos aspectos críticos que deben tomarse en cuenta (sin perjuicio de que pudieran existir otros aspectos relevantes para su redacción o implementación que deberán ser considerados caso por caso). El primero es el periodo en el que pueden ser ejercidas o las causas que pueden desencadenar en la posibilidad de su ejercicio, y el segundo es el precio de la adquisición o venta de las acciones o activos.
Si bien no existe regulación respecto al periodo de vigencia de cláusulas de put y call, lo usual en estas cláusulas es que se incluya un periodo para su ejercicio y, en caso de no incluirse, que el derecho se genere en caso de realizarse algún supuesto previsto en la propia redacción de esta cláusula. Algunos supuestos que con cierte frecuenta se pacta como detonantes del derecho a ejercer esta clase de cláusulas son, de manera enunciativa más no limitativa, el cumplimiento de metas operativas o financieras, eventos de cambio de control, la salida de un fundador clave, cambios materiales adversos en el negocio o un desacuerdo insuperable entre las partes (deadlocks).
El otro elemento crucial para considerar en relación con esta clase de cláusulas es el acuerdo del mecanismo por el cual se determinará la valuación o precio de los activos o acciones objeto de la cláusula. Entre otras, las opciones más comunes para determinar el valor de los activos son: (i) prever un mecanismo financiero de valuación (como múltiplos de EBIDTA o ventas), o (ii) valuaciones con mecanismos prestablecidos realizadas por un tercero independiente, preferentemente ya identificado y aprobado por ambas partes, o (iii) el promedio de diversas valuaciones o fórmulas que consideren elementos como el riesgo al momento de realizar la inversión y futuras valuaciones, entre otros aspectos. Para protección de las partes y para evitar valuaciones inciertas y posiblemente volátiles al alza o baja (como en el caso del capital de riesgo), es posible que en estos mecanismos de valuación se incluyan mínimos (floors) y/o máximos (caps) garantizados para el precio.
Las cláusulas de put y call representan herramientas que, si son estructuradas apropiadamente, proporcionan herramientas muy valiosas para propiciar la inversión en sociedades privadas y la protección de intereses de sus accionistas/socios, e igualmente permiten prever un mecanismo con el que una persona puede aumentar o liquidar su participación en la propia sociedad de actualizarse ciertos supuestos. Por su sofisticación y los elementos a tomar en cuenta para su implementación, estas cláusulas deben ser analizadas a profundidad caso por caso, y redactadas con la mayor precisión posible.
