Por: Luis Gerardo Ramírez Villela
En todas las transacciones de fusiones y adquisiciones, la estructuración de las cláusulas y procedimientos de indemnización es relevante para la protección tanto del comprador como del vendedor, y el impacto de redactar una cláusula que minimice las responsabilidades de la transacción será importante durante la negociación contractual.
En este sentido, el objetivo principal de la cláusula de indemnización es proporcionar a las partes bajo el contrato relevante un mecanismo para buscar el pago de daños y perjuicios posteriores al cierre. Dicha cláusula de indemnización se basa en la vigencia de las declaraciones y garantías y dicho proceso se activará ante la existencia de cualquier declaración falsa de cualquiera de las partes bajo el contrato correspondiente.
Los mecanismos de indemnización más frecuentes que se utilizan en las fusiones y adquisiciones para limitar los daños y perjuicios por una declaración falsa serían los “topes” y las “canastas”.
Un “tope” es un límite a la responsabilidad de indemnizar por una declaración falsa, mientras que las “canastas” son montos límite de daños y pérdidas en los que se debe incurrir antes de que se aplique la indemnización (esto también se conoce como deducible).
En cuanto al “tope”, una práctica estándar es de aproximadamente el 10% (diez por ciento) del valor total de la transacción, aunque esto puede variar según las negociaciones contractuales y el valor de la transacción.
Con respecto a las “canastas”, el umbral se basará en los supuestos de daños y perjuicios y si las partes están o no de acuerdo sobre los riesgos asignados a la posible transacción; por lo tanto, decidir el umbral y el deducible será la base del proceso de indemnización.
En ambos escenarios será necesario analizar el mercado y la industria específica de la transacción, así como los resultados del proceso de auditoría para negociar un procedimiento de indemnización que funcione para ambas partes y les permita estar en una buena posición al momento de la ejecución del contrato relevante y cualquier potencial reclamación en el futuro.
Cabe señalar que después del cierre de cualquier transacción, el comprador es el que tiene un mayor riesgo y sería la parte que buscaría una indemnización más alta, y que cualquier calificación de “materialidad” bajo las declaraciones y garantías puede afectar la interpretación de una declaración falsa y, por lo tanto, esto puede complicar el proceso de indemnización.
Finalmente, debe tomarse en cuenta que para financiar cualquier indemnización, las estructuras más comunes incluyen (1) la creación de una cuenta de depósito en garantía/condicional (escrow account) o (2) una retención del precio de compra.
En ambos supuestos, si el monto no es suficiente para cubrir los daños y perjuicios, entonces la parte a indemnizar deberá proceder directamente de conformidad con el mecanismo de solución de controversias acordado para recuperar dichos daños y perjuicios.
