Por: Antoine Del Sordo
La celebración del Mundial de Futbol en México representa una oportunidad extraordinaria de exposición comercial para marcas nacionales e internacionales en el país. No obstante, también incrementa de manera significativa los riesgos legales asociados al ambush marketing —o marketing de emboscada—, particularmente a la luz de la reforma recientemente aprobada a la Ley Federal de Protección a la Propiedad Industrial (“LFPPI”), y cuyo objetivo es sancionar expresamente este tipo de prácticas.
En términos generales, el ambush marketing consiste en la implementación de acciones publicitarias o comerciales por parte de marcas que no son patrocinadoras oficiales de un evento de concentración masiva, con el propósito de beneficiarse de su notoriedad y posicionamiento sin haber adquirido los derechos de patrocinador correspondientes. Tradicionalmente, esta práctica se ha identificado en dos categorías principales:
Ambush marketing por asociación, que se actualiza cuando una marca induce al público a creer que existe una relación comercial, de patrocinio o de vinculación oficial con el evento, aun cuando dicha relación no existe.
Ambush marketing por intrusión, que ocurre cuando una marca obtiene visibilidad durante el evento sin sugerir formalmente una asociación, pero aprovechando indebidamente el contexto del mismo.
A partir de esta distinción, la reforma al artículo 386 de la LFPPI cobra especial relevancia, al incorporar de manera expresa dentro del catálogo de infracciones administrativas —sancionables con multas que pueden alcanzar montos cercanos a los $29 millones de pesos—, la conducta consistente en efectuar, en el ejercicio de actividades industriales o mercantiles, actos que causen o induzcan al público a confusión, error o engaño, por hacer creer o suponer infundadamente la existencia de una relación de patrocinio oficial entre un signo distintivo (marca, nombre comercial, etc.) y un evento público o privado de concentración masiva.
Esta incorporación resulta particularmente significativa, en la medida en que tipifica de manera directa el ambush marketing por asociación, eliminando cualquier duda interpretativa sobre la posibilidad de sancionar este tipo de conductas. Asimismo, refuerza de forma sustancial la posición jurídica de los organizadores y patrocinadores oficiales de eventos de gran escala, como la Copa Mundial de la FIFA®, al otorgar al Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (“IMPI”) un fundamento expreso para actuar frente a campañas publicitarias que, aun sin utilizar marcas registradas por los organizadores del evento, generen una asociación indebida mediante el uso de signos distintivos, mensajes, símbolos, colores, slogans o narrativas publicitarias que evoquen una relación institucional inexistente.
Por otro lado, al encontrarse tipificado como una infracción administrativa, se habilita al IMPI no solo para iniciar investigaciones por presuntas conductas que pudieran constituir ambush marketing a petición de parte interesada, sino también para llevar a cabo investigaciones de oficio. Lo anterior supone el otorgamiento de facultades discrecionales especialmente relevantes —y potencialmente problemáticas—, sobre todo si se considera que el IMPI no es una autoridad especializada en evaluar la percepción del consumidor frente a una campaña publicitaria, lo que abre la puerta a valoraciones subjetivas y a criterios de aplicación inciertos o inconsistentes, con el consiguiente riesgo de generar inseguridad jurídica.
Por su parte, la referencia específica a eventos públicos o privados de concentración masiva confirma, además, que el ámbito de aplicación de la norma va más allá de los eventos deportivos. No obstante, resulta indudable que el Mundial de Futbol de la FIFA® constituye su principal contexto de aplicación práctica en este momento, dadas la cercanía temporal del evento, su relevancia económica y la magnitud de las inversiones asociadas al patrocinio oficial.
Ahora bien, es importante subrayar que el artículo 386 de la LFPPI no proscribe el marketing contextual. Este último comprende aquellas estrategias publicitarias que aprovechan de manera legítima el entorno cultural, social o emocional generado por un evento de alta relevancia, manteniéndose en un plano genérico, temático y descriptivo, centrado en elementos como el fútbol, la celebración o la emoción colectiva. No obstante, tales estrategias deben abstenerse de utilizar signos distintivos protegidos o inducir al público a creer que existe una relación de patrocinio, vinculación oficial o reconocimiento institucional, así como de sugerir un estatus privilegiado o de exclusividad frente al evento, incluso a través de recursos visuales o estéticos que reproduzcan o simulen la identidad oficial del mismo. De este modo, el marketing contextual legítimo permanece dentro de los límites establecidos por la reciente reforma al artículo 386 de la LFPPI.
En este nuevo escenario normativo, el análisis jurídico ya no debe centrarse exclusivamente en la infracción marcaria tradicional, sino en la percepción del consumidor promedio y en si la comunicación comercial, considerada de manera integral, es apta para crear la apariencia de un patrocinio oficial inexistente. Ello eleva de manera sensible el estándar de diligencia exigible a las empresas que pretendan desplegar acciones publicitarias relacionadas, directa o indirectamente, con las actividades del Mundial, y convierte al cumplimiento preventivo en un elemento central de cualquier estrategia publicitaria vinculada al evento.
En consecuencia, resultará altamente recomendable para empresas que busquen lanzar campañas publicitarias relacionadas con el Mundial y que no sean patrocinadores oficiales la implementación de:
(i) auditorías legales previas de las campañas publicitarias;
(ii) una diferenciación clara entre marketing contextual legítimo y comunicaciones que puedan sugerir asociación indebida;
(iii) evitar el uso directo o indirecto de signos, expresiones o elementos protegidos;
(iv) el seguimiento de los criterios que vaya adoptando la autoridad al momento de sancionar prácticas catalogadas como ambush marketing a la luz de la nueva reforma a la LFPPI; y
(v) la documentación de los criterios legales y creativos que sustenten dichas campañas, con miras a la adecuada gestión del riesgo y, en su caso, a una eventual defensa.
