Por: Sophia Lozano Chernitsky
Uno de los elementos más comunes en una operación de fusiones y adquisiciones es la cláusula de no competencia que suele incluirse en el contrato principal que da origen a la operación.
Si bien una cláusula de no competencia es un elemento considerado “estándar” en un contrato de compraventa de acciones (SPA), por ejemplo, es un elemento que actualmente se encuentra regulado en la Guía para la Notificación de Concentraciones (la “Guía”) emitida por la Comisión Federal de Competencia Económica (ahora Comisión Nacional Antimonopolio) (la “Comisión”).
La Guía regula, entre otras cosas, la cláusula de no competencia, ya que es uno de los elementos sujetos a revisión por parte de la Comisión a la hora de evaluar una concentración de agentes económicos. Durante esta revisión, la Comisión se enfoca en determinar si la existencia de la cláusula está justificada y si ésta tiene posibilidades de afectar la competencia y libre concurrencia.
El elemento esencial que la Comisión toma en consideración a la hora de determinar si la cláusula está justificada o no, es que la operación involucre la transmisión de activos que no tengan derecho de propiedad o no tengan protección normativa, por lo que deben protegerse a través de la cláusula de no competencia. Esto puede ser, por ejemplo, listas de clientes, procesos que no son registrados como secreto industrial o capital humano.
Una vez justificada la existencia de la cláusula de no competencia, la Guía establece ciertos parámetros para evaluar si la misma tiene probabilidades de afectar la competencia y la libre concurrencia.
Estos parámetros son los siguientes:
1. Sujetos Obligados: Que los sujetos obligados a la no competencia sean el vendedor y las sociedades que forman parte del grupo de interés económico al que pertenece el vendedor.
2. Cobertura: En cuanto a la cobertura a la que está sujeta la obligación de no competir, se toman en cuenta los siguientes aspectos:
(i) Que la cobertura esté acotada a los productos y/o servicios ofrecidos a través del negocio objeto de la transacción;
(ii) Que se incluyan productos y/o servicios que se encuentran en una fase avanzada de desarrollo a la hora de notificar la concentración; y
(iii) Que se incluyan bienes y/o servicios que estén totalmente desarrollados, pero no hayan sido comercializados al momento de la notificación.
3. Duración: Que la vigencia de la obligación de no competencia sea hasta por 3 (tres) años después del cierre de la transacción.
4. Cobertura Geográfica: La Comisión considera que la obligación de no competencia tiene pocas probabilidades de afectar la competencia en los siguientes casos:
(i) Cuando abarque el territorio atendido por la sociedad o los activos objeto de la transacción de forma previa; y
(ii) Cuando incluya regiones en las que el negocio objeto de la transacción esté en una fase avanzada de expansión, se hayan realizado inversiones o se haya ejecutado cualquier acción tendiente a la ampliación del territorio.
Es común que, en caso de que una cláusula de no competencia se ubique dentro de los parámetros antes mencionados, la misma no requiera mayor justificación o detalle. Simplemente bastará con una explicación de los términos de la cláusula.
El trabajo de la Comisión siempre es valorar la información presentada y determinar en cada caso si los acuerdos de no competencia afectan el proceso de competencia económica y la libre concurrencia en el mercado.
